争议发生时的策略
出现争议时,各方可以通过采取一定措施以控管相关成本。以下是一些能够有效控制财务风险的策略;
- 早期案件评估
在争议初期,应通过梳理法律依据和盘点关键证据对每种主张的优势和劣势进行分析,能够尽早识别需要进一步加强或成功概率最高的主张,对于制定成功的诉讼策略和确保成本得到控制至关重要。
就识别关键文件和证据,可以通过精确定位主要保管人、文件集和文件存放位置来实现;其中,适当使用软件和人工智能对文件进行快速的分类和分析是一种可以有效降低成本的选择。通过在争议初期使用这些手段,能够帮助投资团队尽快拟定法律方面的策略并产出合适的争议解决处理方案以避免诉讼。
- 获得准确的成本测算
为防止成本超支,需要对过程中所涉及的成本有相对准确的预测。考虑因素包括管辖地、争议的规模和复杂性、主张的依据、专家证人的参与程度和整体策略。如果诉讼过程中涉及第三方资助者(请见下文有更详细地讨论),准确的预算也至关重要。首先,资助者需要获得准确且全面的预算以评估其是否能够资助本次诉讼程序,预算应包括所有法律费用、专家费用、仲裁费用和其他支出。
其次,一旦资助者确定加入,资助者将密切监控所产生的费用是否符合商定的预算,这符合客户公司和资助者共同的利益:因为资助的对价通常会根据资助额的一定倍数确定,当资助的数额上升,客户公司最终能够取回的补偿也会相应减少。
- 利用保险控管财务风险
财务不确定性对于正在面对纠纷的公司而言总是一个令人头痛的问题。除了需要考虑不断上升的法律成本外,还必须为潜在的诉讼损失作出预提。作为公司管理诉讼的一环,可以考虑购买能够隔离争议中无限下行风险的各类型保险。
-
- 事后保险(After-the-Event Insurance “ATE”):争议方可以通过事后保险免受任何不利的法律成本,该保险保护免于支付对方法律相关费用、当事方自己的支出和部分自己的法律费用的风险。
- 不利判决保险(Adverse judgment insurance “AJI”):作为被告方将面临判决造成灾难性损失的风险,更甚者可能会引起公司的现金流问题。通过该保险可防范不利裁决给公司财政所造成的影响。
- 判决维护保险(Judgment preservation insurance“JPI”):即使一方获得了有利的判决或仲裁裁决,败诉方也可能将判决上诉到更高法院,或者在仲裁中申请撤销仲裁裁决,前述种种可能导致公司及其利益相关方的时间利益受损,并且面对财务不确定性。通过判决维护保险,可消除这些不确定性。
- 聘请定损评估专家
尽早聘请定损评估专家以了解争议所涉的大致金额(换言之,推进这次争议是否有必要)、所需证据和/或外部专业人员,以及获得专家协助以通过调解等方式解决争议。对于某些较不复杂的问题中,可以通过聘请专家顾问而非独立专家证人以降低成本。其他能够节省专家成本的潜在途径包括:
(a) 为专家证人准备一套共同的事实和/或指印;
(b) 依序提交专家报告;
(c) 法庭/仲裁庭主导的专家“泡汤浴(Hot-tubbing)”;及
(d) 通过视频会议使专家远程提交证据。
- 考虑第三方资助
第三方资助是指第三方(资助人)支付诉讼相关费用,以在且仅在请求权人获得经济补偿时获取佣金或溢价。过去,此类资助一般系由资金不足的原告所使用,但现今跨国公司也会利用此一制度将该等成本自其资产负债表中移出。
诉讼资助是无追索权的,这意味着如果原告败诉或无法执行判决或仲裁裁决,资助人将得不到佣金。如前所述,资助人收取的佣金或溢价通常是资助额的一定倍数,也可以是或补偿金额的一定比例。资助人可以选择资助部分或全部的诉讼费用,包括专家费用或法院/仲裁庭收取的担保费用扽等。
值得注意的是,在某些司法管辖区,例如泰国,第三方资助制度尚未获得确立或并不广为人知。在其他司法辖区,比如香港,仲裁和破产相关程序中允许第三方资助,但在商业诉讼中仍然被禁止。就于新加坡或香港进行,在泰国与外资公司间的仲裁中,第三方资助是允许的,但请注意这个议题尚未在泰国法院中被提出。
纠纷后——执行
一旦取得判决或裁决,各方将需要执行判决/裁决以追回损失,这是单独的程序并且执行/实施过程因司法管辖区而异。为了避免浪费执行费用,当事人应当委托律师确定其可以/应当在哪个司法辖区执行其判决/裁决,并就执行/实施执行委托经验丰富的当地律师协助。
如上所述,资助人将资助诉讼直至追回损失,无论是对方自愿支付或者通过执行所取得的成果。资助人也可以仅在判决或裁决做出后资助执行程序。如上所述,资助人会谨慎地管理预算以防止成本超支。此外,专业和成熟的资助人拥有丰富的全球执行经验,并与专业的资产追踪企业和商业智能顾问公司有所联系,这也是客户公司与资助人合作所能获得的一大好处。
如果争议是针对一家全资国有企业的仲裁,原告还可以考虑通过仲裁裁决违约保险来保证其结果,该保险确保胜诉方在具有法律效力的裁决作出之日起120天的等待期后获得对其有利的赔偿金额。这为原告就其能够取得损害赔偿的时间点提供了很大的财务确定性。
总结
成本无法避免,尤其是在争议出现时更是如此。然而,通过实施上述策略,各方将能够控制和管理成本,而不是被成本所控制,并节省大量成本和资源。交易当事人不必然在对成本一无所知,因为实际上在并购交易的各个阶段、发生争议时甚至在后期的执行阶段,成本都能够被有效管理。